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防骗局:做电商,这些法律一定要懂!

2016-12-24 11:07 出处:网络 人气: 评论(0



  主持人:很多的客服的小伙伴在跟我们的会员朋友交流的过程中,会员朋友关于我们在经营电商的过程中遇到的法律问题,希望能够聆听到一些嘉宾的分享,也包括遇到这些法律问题有何种针对性解决的方法和正确的一些流程。我们今天的例会非常荣幸的邀请到了上海市律师事务所的王冰主任来为大家做一个分享。稍后大家如果有在管理的过程中存在疑问,可以在现场提出来。现在调整一下我们的状态,伸出我们热情的双手有请王冰主任为我们分享。

  王冰:我作为一个律师,事实上并不适合在这种场合发言,因为我是喜欢一对一在法庭上的一种对抗,所以我准备了一个课件。

  首先我想讲的第一个是关于网店转让过程中遇到的一些法律问题,因为经常遇到这样的法律咨询。在2014年,普陀法院曾经处理过这样一个简单的案子,有一个叫陶某某的当事人在2008年时创建了一个网店,经营不错,累积了6到8年的经验,那个网店从一无所有到后来的四皇冠。陶某某后面开始有了自己的其他业务,淘宝店铺就不想做了,但四皇冠那个网店扔掉比较可惜,经过朋友的介绍把淘宝店铺转让给了别人。受让人这方在后面的经营过程中有些急功近利,假冒他人品牌,侵犯了知识产权。被侵权人发现事情之后,想找到事情的根源和问题所在,甚至是索赔。最后通过淘宝,被侵权人找到了这个网店的注册人。按照淘宝网的规则,像这样的淘宝网店是不可以转让的,但他们之间签了一个协议转让了。最后这个被侵权人能找到的就只能是原来的网店的注册人陶某某。所以他起诉到法院,他不知道受让人是谁,只能起诉陶某某。陶某某在法庭上说:“我是有协议的,我这个店已经转给别人了。协议里面约定的十分清楚,四皇冠这个网店转给别人,以后他人的经营过程中产生的任何问题,包括违法经营和产生的债权债务都由他人承担,与我没有关系。”关于这段陈述能否得到法庭的认可呢?确实得不到,因为从协议的角度,协议是双方的协议,而在网站上的对外公示的信息实际上是这个网店的原注册人的信息。所以最后案子的法庭判决是陶某某败诉了。当然,这个案子解决的很顺利,因为这个网店转让得比较便宜,可能转让价仅是十来万块钱,而且起诉的标的也就十万块钱,最后判下来也就七万块钱。所以说是个小案子,解决起来比较顺利。我们看到网店转让肯定是有风险的,以后会发生很多网店转让的事情,那么我们怎样去减少或者避免这样的风险?

  我们熟悉的有两种网店,一个是c店,一个是b店。针对这个案例,我们律师事务所做了一个全面的分析网店转让的讨论,b店转让和c店转让是不一样的,涉及到的法律问题和风险也不一样。

  我们先看一下c店转让,c店因为是个人用户,会实名认证,它只能通过协议转让,实名认证是不能变更的,这时转让方是有风险的。刚刚的案例能解决是因为赔偿的标准低,仅七万块钱。作为转让方的陶某某肯定可以向受让方要回来,受让方给转让方七万块事情就解决了。如果受让方不给转让方七万块时转让方可以向淘宝申诉把网店拿回来,因为网店本身就是转让方注册的。最后受让方只能把钱给转让方并承诺以后再也不会发生类似的行为。我们再反过来想想,如果诉讼标的是两百万或者一百万,受让人可能就跑了,转让人就拿不到钱。我们再反过来思维一下,事实上受让方也是有风险的。比方说,我受让了一个网店,我继续经营把它做大做好,转让方也是可以毁约的,通过淘宝申诉的方式把网店拿回去的。所以像网店中的c店转让要注意什么问题呢?第一就是根据协议要有一个明确的责任;第二要约定一个比较清楚明细的高额的违约责任,即违约额足够高的话,对方就不会违约、毁约了。我是这样认为的,生意人即商人都是逐利的,只要利益够大,可能什么事情都做得出来。所以高额的违约责任要约定好。这是通过协议解决的唯一的比较好的方法。第三是最好的方法转让是熟人之间的转让,知根知底的;如果不是熟人,可以通过第三方平台介入协议担保的方式担保这个协议的履行,如果一方违约造成另一方损失,(第三方)担保需要承担怎样的担保责任,以此增加对方的信任。当然,在未来的发展过程中,我们可以把它规范到协议中去。这是c店转让。

  还有一种关于b店的转让。现在b店的转让已经大到快形成一个产业链了。b店转让以公司为背景是比较简单的,这种模式一般通过转让公司的股份转让间接转让网店。实质控制网店的是公司,公司的股权是可以转让的,股东和法人可以变更,财务可以交接,资产可以转移的。所以对于转让方来说,基本上拿到钱就没有风险了。但是,受让方的风险是很大的,因为公司对外的债务和担保,财务报表是显示不出来的。我曾遇到这样子的一个案例,我有一个兄弟是在广州做药品的,然后他收了一家医药公司,这家医药公司线上线下的业务都有涉及。他花了将近500万收下来,第一是他线上有一定的渠道和量,第二是医药公司有一个价值300多万的资质。他拿下来以后,让我看看风险度。我说,你合同都签了,钱也付了,如果你了解对方就没有风险,如果你不了解那个人,你的风险无穷的大。因为这家公司在外可能有隐形的债务。他说我看了公司的财务报表,公司是平的,是没有债务的。半个月过去了,他打电话给我,他说他刚接手进入这家公司的资本账户,准备运营起来时,投了不到一百万的资金进去就被查封、冻结了。我让他通过银行查询冻结的金额数,因为账户被冻结之后法院会给银行通知单,银行会知道涉嫌什么案子,案件标的是多少,法院查封的金额是多少。最后查下了三百五十多万,也就是说这家公司欠了别人三百五十多万。通过进一步了解到,这家公司是向小贷公司贷款,当然不是以这家公司的名义借的,因为小贷公司是不认公司的,公司可以破产、关门的。所以小贷公司是把钱借给公司的原股东即公司的实质控制人,以公司的名义做了担保。这样,到期原股东不还钱,小贷公司起诉这个股东个人然后连带责任起诉这家公司,查封了公司的账户,所以原转让款五百来万加上债务三百多万,那么他要多付出三百多万,而且不知道后面还有没有其他的债务。

  最后查了转让协议,发现是两个股东共同的协议,然后通过法院的方式起诉两个股东,实质控制公司的股东是没有钱的,不然不会有这么大的债务。另一个股东实质是虚拟的股东,仅仅只是挂名股东,他在广州是有点资产的,我们起诉他,查封了另一个股东的资产,经过这样的方法协商解决。实质上损失也是挺大的,这家公司拿下以后前期的运营成本就打了水漂。这是b店转让。

  还有一种特殊的b店是个体工商户的b店。即注册的不是公司而是个体工商户,实名认证b店。b店在不同的地区不太一样,在上海的个体工商户是不允许变更的,刚刚的转让方式是不可行的;有的地区可以通过工商部门变更工商营业执照的。特殊类型的个体工商户这种实名认证的b店转让是必须要明确划分的区域,所在区域的工商部门适用的是什么规则。这是关于网店转让的一些问题。其中涉及到的风险的控制事实上是通过合同和担保的方式、相互的了解规避这种风险,没有其他更好的方法。关于网店转让,有什么问题吗?

  现场问答

  会员一:老师好,刚好我舅舅想收两个店,也是顾虑到这个风险的问题,它属于b店的受让方,然后要怎么控制这个风险?

  王冰:受让方事实上就是通过公司股权转让的方式间接控制这个网店然后收下来。你有个不可控的是这家公司在注册到收这家店期间有什么隐形的债务。比方说借了别人的钱盖了空白的公章出去,或者说给第三方的债务提供了一些不必要的担保,这些担保风险都在里面。我们的操作方法是要有一个比较完善的股权转让协议,包括公司转让协议。

  在公司转让协议的过程中要约定好对方要给予你一个承诺函或者是在转让协议里约定好承诺条款,单独的承诺函也可以。就是要承诺这家公司的净资产是多少,财务报表是真实的,资料都是真实的,对外没有任何债务,如果有(对外债务)承担怎样的责任,甚至双倍赔偿等。因为约定的越高越安全。当然你还要了解一下转让方是否有实力有资产,如果他一穷二白的,那风险就特别大,给你的承诺可能是空头支票,所以要考虑这点。

  另外你可以考虑一下第三方的担保,比方说你提供一个保证人,公司转让至少是两个股东,除了两个股东的个人担保之外,可以有一个第三方的担保,可以让其家人做担保,就像小贷公司现在的做法,把钱借给个人而不是公司。因为借给个人可能是家庭债务,夫妻共同债务,这是跑不掉的。借给公司股东提供担保,担保之债不是夫妻共同债务,个人办个离婚把他的钱全转给老婆,小贷公司就落空了。所以说担保很重要,协议里一定要把责任落实到某个人身上,要清楚一旦出问题我通过这条线可以把钱拿回来。

  会员二:那其实最重要还是担保,如果他没什么能力承担这个承诺,这承诺其实就是废话是吗?

  王冰:最高院在今年针对消费者权益保护登报了十个典型案例,其中很典型的一起就是网购商品时,商品在快递过程中被冒领,责任由谁承担。这里举个案例:2013年,牙某以网购形式从付某网店上购买了一台价值一万五千多的电脑,下单后同时付了邮寄费和货款,这家网店当天就送货了,当快递送到购买人的地址时被冒领了,牙某多次和网店沟通,也联系了快递公司,终究无果。无奈只能起诉到法院,牙某起诉的第一被告是快递公司,第二被告是网店店主付某,让其赔偿电脑款和快递费,最后法院判决网店店主承担全部责任,快递公司不承担责任。

  法院判决的依据是:从消费者的角度来讲,消费者和卖家是一个合同关系,消费者和快递公司是没有关系的,向快递公司主张权利是得不到支持的。但这个案例和往常的规则不一样,以前的规则关于这个问题比较含糊。合同法145条,最主要的观点是如果货物需要运输,出卖人只要把货物交给快递公司,店家的交货义务基本上已经完成,至于货物在运输途中一直到交货的过程中发生的任何毁损、灭失、丢失的风险跟卖家是无关的。我们律所以前有许多做贸易的客户,所以经常会利用这条规则来规避一些风险。因为货物在途期间风险是不可控的,这也是一条国际规则。

  以前做外贸的时候,也涉及国际货物买卖合同公约里的FOBCF条款(货价成名的条款)都是约定货物在漂洋过海过程中发生的任何毁损、灭失、翻船等事故与卖家无关,这是法律上的一个认可。这个规则被这个判决彻底的颠覆了,之前针对消费者的一些权益保护,这是模棱两可的,各个地方法不一样,有些法院会判决快递公司承担责任,有些法院认可卖家尚未交货,在事实认识上会有些差异。

  我国会有这样跟法律条文不太一致的判例事实上可能是基于对消费者的一个特殊保护,而且消费者是消费市场最活跃的因素。没有消费者生意也没得做,对消费者做一个特殊保护也是有必要的,也是保护这个市场。我们遇到的货物在途的风险显然是由网店来承担的,事实上网店承担的风险责任是非常大的,因为一笔单子没收到钱或者损失的话甚至要做几笔单子才能把它弥补回来,所以我们经常利用合同把风险转嫁给第三方,这里事实上最终的责任人是快递公司,因为是快递公司出了问题,是快递公司的责任,那我们肯定要把责任推给快递公司,而且快递公司也是收费的,快递公司要做业务就要签个协议,给对方一个承诺和保证。在快递公司签协议过程中,要解决两个问题,一是赔偿限额问题,按照邮政法的规定,邮件业务在发生遗失、毁损、灭失之后,邮政公司是要赔偿的,按照实际损失赔偿,但是不能超过邮资的三倍。

  现在因为民营的快递公司进入市场之后,经常会涉及到是按照限额还是按实际损失赔偿的问题,我们不希望承担这个风险,所以我们最好在合同里约定不依照限额,当然也不是直接不受限额限制,快递公司觉得加重了我的风险,可能会犹豫,我们最终的目的是把生意做起来就可以选择适用法律。我们可以在合同里选择双方发生纠纷适用的法律是合同法而不是按照中华人民共和国有关法律解决。事实上最相关的法律是邮政法,但这是不是关于邮政的业务也是有争议的,如果把它列为邮政业务,按照邮政法的规定就是三倍。所以一定要有一个准合同约定清楚法律适用。

  合同法关于运输合同明确约定是运输的货物在运输的过程中毁损、灭失的,如果运输公司有责任的按照市场价值赔偿,而且是按照货物到达地的市场价值,因为两个地方价值的不同,应当按照收货地的价值来计算。所以我们选择合同法,或者直接简单约定一个比如说价值比较小的,可以按件赔偿。商品万一遗失虽然有合同说约定按照市场价值或者按其他价值赔偿。当不清楚商品的价值也没有证据去证明其价值时就需要加强管理:第一就是商品的描述要规范,第二就是流程设计要合理。关于这个案例有什么问题需要解答的吗?

  会员三:您好,我想请问一下像家具类目的比较高档的工艺品一般是走德邦,但他们价值高的不收,会造成我们要把产品价值隐藏,这种情况如何解决?

  王冰:事实上我们为了规避邮政法适用的三倍赔偿,我们在选择时经常选择普通的快递公司而不去选择EMS。因为EMS属于邮政系统,是邮政法直接指定的对象,是邮政企业。你刚刚所说的快递公司不收,你可以提高运费,把它打入成本,而不能把价值减少。你可以保价,可以在上面建个保价条款。情愿多花钱保价,也不要减少价值。

  会员四:比如说快递公司拒收,该如何做?

  王冰:你可以先跟快递公司签个合同或合作协议,把协议签好后按照协议把货物交给快递公司,快递公司不收的话造成的损失可以根据协议要求承担责任。或者可以考虑运输途中的保险业务,就是保险公司专门有运输途中的货物的保险。我们遇到一些大型的需长途运输的产品都是约定好要保险的,不保险而产生的责任由哪一方承担责任都是约定好的。利用保险或者利用跟他之间的合作协议把这个义务强加给他,也可以提高运费。

  最后一个案例是我们经营的网店所经营的商标、品牌是别人的,然后我们通过品牌授权、商标授权的方式来进商品。经营过程中不论何种原因,授权方不再合作了,毁约了,或是重新提出要求的话,品牌方可以直接到淘宝去申诉,申诉侵权,要求淘宝处理。以前淘宝是直接注销你的账户,现在是依法在处理这类事情:淘宝会先通知你,然后把你的店关闭,等事情解决清楚再决定是否注销店铺。这时你会不停向淘宝申诉,因为你有授权,授权年限也还没到。可向淘宝申诉是没有用的,因为淘宝只认可官方文件,你和品牌方形成的协议、品牌授权文件是私下形成的协议和文件,淘宝是没有能力去鉴别它的真实性和合法有效性的,也没有权利去证明。只有你自己去证明这个文件是有效的,然后告诉淘宝你的店是可以开的。你只能赶紧到法院起诉授权方违约,可以要求继续履行合同,确认授权协议的法律效力,最终法院鉴于你的文件可能判你胜诉了。可是打一个官司是需要时间的,半年后可能因为店铺没有经营行为就会废掉,所以还是比较棘手的。所以我们在得到品牌授权时要未雨绸缪,要考虑将来可能发生的事情。

  按照商标法的规定商标授权是可以到商标局备案的,就是任何商标在授权给另一方许可使用之后都可以到商标局做一个商标备案,就是许可文件的备案。如果品牌商临时毁约时,就可以以授权备案告诉淘宝方,文件是依法授权的,是有法律效率是官方文件,淘宝是会认可的,这是一种方法。还有一个关于公证的问题,就是很多品牌是没有注册商标的,可能只是一个知识产权或是版权,有版权登记文件但没注册,这个时候商标局没有备案,可以去公证,取得公证文书。商标授权许可文件和公证法律文书跟法院的判决书有同等的证明效力。据我了解,授权成本也比较便宜,不像遗产公证,大金额的合同公证要按标的来收费。这是第三个案例。有什么问题我们可以交流一下。

  会员五:我们几个商家在一起卖了一些还没登记过的那种花型的图案,突然有一天成了经营对手,有一家把图案注册了一个版权,把我们其他商家都投诉了,淘宝那边我们怎么证明?

  王冰:你要非常注意,你不登记别人就登记了,回过头来找你打官司说你侵权。从登记那天开始就可以证明那个东西就是你的,否则就是别人的。别人登记了,除非你能证明你之前就一直在做这行。

  会员五:刚刚的朋友说,版权被别人登记了,他就不能用了。那版权是不是图形稍稍变一下就没有关系了?

  王冰:按照我的了解,有高度相似性的版权是不能登记的。

  会员五:市场上仿的东西也是很多的,产品爆卖之后也不是很在意版权问题。

  王冰:你去登记了之后就是你的,所以产品出来之后就马上登记,登记费用也不高。

  会员六:您好,第一个问题就是我的销售数据不存在外观专利的问题。

  王冰:你涉及到的问题是外观专利被别人申请了,我能证明在他申请专利之前在销售了,那么这个销售行为是合法的,而且继续销售行为也是合法的,但是你要在以前销售量的前提下销售,如果超过,那你就侵权了。

  会员七:第二个问题就是我去商场下单订货,货出来基本上提供不了证明,那我们正在走的流程都没有证明,可不可以把库存拿出来做证明?

  王冰:你要证明你的数据和你外观专利产品有关联性,如果证明不了那就是你的问题,别人只要拿出专利证书,你还在销售你证明不了以前销售的东西,那侵权就成立了,那他可以让你停止销售,这个损失是很大的。

  会员八:前段时间我们店涉及到了现在的广告法,我们要怎么解读规避这个广告法?

  王冰:这个规避不了。因为做广告就要在一定的规范内做广告,你不能打压别人宣传自己,广告言辞不能有侵权,不能有虚假。

  会员八:因为我们的描述里就有一个“罪”字,没有其他。

  王冰:这个是不允许出现的,你可以写的含糊一点。

  会员八:您好,就是有一款祛痘的产品我家做了四五年了,某个厂家最近去备案了该产品外观专利,我是一个经销商,要怎么交给品牌方?然后我的外形本身是R标,后来做成了TM标,这点对于品牌方来说会不会更有益?

  王冰:他的外观专利你是可以去申诉的,他在向专利局申请外观专利时你发现了可以马上申诉。如果专利证书已经下来了,你也是还有几天时间可以申诉的,申诉不行还有行政诉讼。关于淘宝店可以跟小二联系,然后拿到你的销售数据和销售时间,证明你在什么时间内做这个业务,证明这个外观专利是被别人恶意抢做的,他的商标是可以被取消的。如果你不做的话,这个专利成了定局的话,别人可以起诉你,让你停止侵权赔偿损失。即使你能证明之前就在做,也只能在以前销售额基础上控制量,不能做大。如果你是侵权产品,淘宝是直接可以下架的。你也可以重新设计外观,品牌价值在那,消费者也能接受。品牌商注册的商标只能由品牌商自己解决,因为不是你的品牌,你只需要得到品牌授权,然后授权在商标局有备案。你也可以做出自己的品牌,找一个相似度不高的商标或品牌注册然后本质还是经营原产品。很多人也用这种方法,你可以让专业机构帮你做这个东西。

  会员九:在天猫上如何在法律允许的范围内避增值税?晚年可能没有处理得很好的这部分在法律允许的范围内有什么好的建议?刷单的税有没有办法很好的处理?

  王冰:事实上,税是国家法定的,没有办法去避免的,要依法纳税,当然可以利用你的公益活动和清楚的迹象抵扣税款。晚年没处理好的只能把公司关掉,因为税有很大问题的话,一家公司做三到五年就赶紧弄掉,被查到的话你会把老本都给贴出来的。刷单的问题事实上按照《税收征收管理法》,中国的交税是拿了发票就要税。《税收征收管理法》它征收的依据就是你的开票金额,你开票金额多说明你销售金额高,那么你交的税自然就高。但是刷单如果没有开票的话,量非常大,从税务部门的角度来讲,可以按照其他数据来重新核算你的销售收入。如果你能证明我这些东西都是刷单的没有收入还有支出,那这个从证据的角度就不需要交税的。男六:但是这会涉及到一个问题,工商部门会介入。

  王冰:这是没办法的,违法的事情总有人找。但是各个部门关联度不是很高。

  我们做电商的正常还是要遵循一些法律的规章制度,这样才能正确的运营管理。

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